この話の登場人物
N弁護士
商子（しょうこ）さん
製造会社に新入社員として入社し、知的財産部に配属された。
大学時代にともにバンドを組んでいたT弁護士の後輩。
１．デッドコピーってなに？
しょうこさん、いらっしゃい。らいと君とは一緒に来なかったのね。
先生、それが、待合わせ場所まではらいと君と一緒だったんですけど、クライアントさんからなんか呼び出しくらっちゃって、飛んで行っちゃいました。先生にご連絡もする暇もなく、私に先生にお詫びを伝えてくれって。それから私にしっかり聞いて、後でレクチャーしてって言ってました。なので、先生、私がらいと君に伝えられるよう、わかりやすくお教えください。よろしくお願いします。
まあ、それは残念。大変なトラブルじゃないといいけど。でも、今日の話は、前回の周知表示の話よりは、分かりやすい？はずなので大丈夫よ。2人でゆっくり話しましょう。
そうなんですね。ああよかった。
形態模倣、日本語では和製英語で、デッドコピーっていいますけど、英語ではSlavish Imitationっていいます。スレビッシュって、隷属的っていうのが元の言葉だから、とんでもなく、また不必要にそっくりってことなんですね。
なるほど。
２．形態模倣に対する法制化の趣旨と著作権
これは周知表示（不競法2条1項1号）、著名表示（同2号）に続く3号に規定されているんだけど、この条項が定められたのは平成5年（1993年）の改正の時、営業秘密の保護もこの時に導入されてるのよ。ただ、このような成文法を持っている国は世界でもあまりありません。一つには、日本では、著作権がいわゆるアプライドアートにはあまり適用されないっていうのもあるんですよね。
アプ、アプってなんですか？え～ん、今日は簡単だって先生、おっしゃったじゃないですか～。もうその言葉からわかりません。
ごめん、ごめん。Applied Artって日本語では応用美術っていわれていて、Fine Art（純粋美術）に対抗する言葉なんです。つまり商品になって売られているものには、いくら斬新な創作性があるものでも、著作権を認めないっていうのが、ほぼこれまでの日本の判例の流れなんです。お仏壇について、著作物性が認められたことがあるんだけど、これは純粋美術に近いってわざわざ注釈つけて判断してるんだよね～（神戸地裁姫路支部昭和54年7月9日判決）。それからファービーってお人形知ってる？
私が幼稚園か小学校低学年の時に出たお人形ですよね。それまでに見たことないちょっと不気味かわいい感じで、欲しかったんだけど、両親が機械としゃべっちゃだめって買ってくれなくて・・・。
私の姪っ子は持ってたよ。
このファービー人形、この形自体にアメリカで著作権を持っていた会社からライセンスを受けて販売していた日本の会社が、これをそっくりまねた人形を売り出した人を著作権侵害で刑事告発したんだけど、山形地裁は無罪、仙台高裁も、確かにファービーはかわいいけど、そのかわいさは、電子機器としての機能とそれを使って育てられるってペットとしての意味に重点が置かれ、デザインだけでは、そもそも著作権がないって判断して、無罪にしちゃったんです。（仙台高裁平成14年7月9日判決、判例時報1763号212頁、引用写真は215頁）。
えっ、なんでなんですか？ファービーって、しゃべるのも珍しかったけど、姿形もとっても、オリジナリティあるなあって思いません？それ、まねっこして儲けるなんて詐欺と一緒じゃないですか、無罪なんておかしい！！！
でしょう！日本の裁判所には、応用美術に関するもの、デザインは意匠法で保護できるから、著作権で保護しなくていい、保護してほしいなら、意匠登録したらいいって発想があるようね。ファービーがアメリカでは著作権が認められていたように、世界の動きとは反対なんだけど。
でもね。
(判例時報2267号110頁より引用)
この写真のTripp Trappって北欧の会社の子供用の椅子について、知財高裁は、特に純粋美術との比較をせずに、著作物性を認めました（知財高裁平成27年4月14日判決）。
これが著作物って言ってもらえるなら、ファービーも、ほかの商品でも「創作性」、へへ、著作物って言ってもらうには必要な要件なんでしょ！T弁護士に教わったんです、その創作性あるんじゃないんですか。
この判決は画期的と思われ、以後、応用美術にも著作物性が認められやすくなるのかあ～って、期待しましたが、その後も、そんなことはないわね～～。
はああ。でもそれとデッドコピーとどういう関係があるんですか？
そうでしたね。簡単に応用美術で著作権保護がなされないことから、編み出されたとまでいうと語弊があるかもしれないけど、すっかりまねされたデザインには形態模倣という形での保護が認められたというわけ、だから平成になってからの改正で加わったの。
どんな場合にすっかりまねされたって言えるんですか？
３．形態模倣と言えるための要件－①実質的な同一性
2条1項3号条文では、「他人の商品の形態を模倣した商品」とだけしか規定されてないので、わかりにくいってことで、平成17年の改正時に、2条5項ができて、「この法律において『模倣する』とは。他人の商品の形態に依拠して、これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう」と定義されました。これで分かる？
えっと、「実質的に同一」の「実質的に」ってどんな場合なのかちっともわかりません。
そうよね。余計わかんないって感じでしょ。でもまったく同一でないとだめってしちゃうと、ちょっと頭を使って目立たないところ少し変えるって方法で、やっぱりまねっこする人も出てくるかもしれないよね。なので、「実質的」って前書きがいるのよ。まあ、おおよそのところでそっくりに見えるっていう感じかな。
４．形態模倣と言えるための要件－②依拠性
あと、「いきょして」って何ですか？
元のものを見てというか、それを真似てというときに使われます。著作権では、一般的な用語なんですよ。実は、2人の人が同じメロディを自分で考えつくってことあるでしょ。
そうかなあ？
そうね。確率的にいうとそんなにないかもしれないけど、やっぱりないわけではないので、元の作品に由来というか真似てるっていう意味の「依拠」が著作権侵害の要件になってるんです。有名な「どこまでも行こう」事件っていうのがあって、作曲家さんお二人が大論争の訴訟を展開されました。一審は音符の数は限られているから、似てしまうこともある、したがって著作権侵害はないって判断したんだけど、原告の小林亜星さんは控訴されて、無断で編曲されたと認定されて、勝訴されました（東京高裁2002年9月6日判決）。どこま～でもゆこう～～って耳に残るいい曲だったよね。1967年の作曲なんだって。ザ・タイガースのデビュー・・・・。
控訴審の判決の頃やっと生まれました。
21世紀の世代、まさにZ世代ね～。はやや、よく私の話に付き合ってくれているわねえ。
今日はほぼ、法律の話に徹してられるので、大丈夫です。
私の我慢がわかってくれてるのね。
先生、でもなんだか全然進んでないような。形態模倣って要件とか他にはないんですか？
５．形態模倣と言えるための要件－③期間制限、④機能にかかわらないこと
そうでした。①日本で販売されてから3年以内にしか差止とか損害賠償は請求できないし、②元の商品の機能を確保するために不可欠な形態については、模倣とはみなされません。
①はわかりやすいですが、②はちょっと・・・。
はい、この要件とさっきの「実質的」の2つの要件が最も争われるところです。例えば、さっきの椅子を例にすると、絶対に座る座面っていうのが必要ですよね。そういう、その商品の機能として不可欠なものは商品に用途がある限り仕方ないってことなんです。ただ、旧法の影響が残ってというか、だんだんにこれが学説で解説されるようになり、判例も積み上げられて、「通常有する形」も模倣される「形態」にはならないって、旧法に戻ってしまっているような感じなのよ。
このタッチペン、上と下、間違い探ししないと違っているところ分からないでしょ、それでも、ありふれた形態だからってそもそも3号の保護の対象にならないってされてしまいました（東京地裁平成25年7月19日判決）（上が原告の商品です）。
（判例時報2192号124頁、135頁より引用）
先生、なんかちっとも形態って保護されてない気がするんですけど。
そうね～。原告側の代理人になることの多い私にも頭の痛いところなんだけど、裁判所には、知的財産に関しての専門部でも、なお、一人が無形の権利を独占するってことに慎重な姿勢があるように思います。フリーライドを許さないってことも、新たな創作意欲を持ってもらうためには重要なように思うんだけどね。あんまり原告にとって楽しくない判例の紹介ばかりになっちゃって残念だけど、こんなところかな？ほかに何か質問ある？
先生、今日はJulieの話がなくて、ストレスたまってそうだから、最後に、先生がなぜ髪を伸ばしているのか教えてください（いろいろ3号のこと教えてもらえたから聞いてあげます。）
SSAコンサートに行くのに、ザ・タイガースの解散コンサートの時のJulieの髪型、当時はオオカミカットなんて言ったけど、いまはウルフカットって言って、若い人たちの間でまた流行ってるっていうので、その髪型に近づけられないかと思って伸ばしてる最中なの。美容師の先生にも攻めてますね！って言われてますが、Julie、ザ・タイガースリスペクトのためには、途中ちょっとぼさっと頭も許して！コンサート終わったら、またビジネス用の髪型に戻ります。
そんなに首長～くして、じゃなかった髪長～くして待ってるんですね。なんだかTVで生中継って話も聞きました。楽しみですね。
頑張って仕事する以外、Julieのコンサートと動画、それと園芸だけが楽しみよ～。
この話になった途端元気いっぱいですね。次はどんな話をしてくれるんですか？
ちょっとマイナーになるかもしれないけど、ドメイン名の話をしましょうか？マーケティングには結構重要だから、らいと君にも声かけておいて。
は～い。今日もありがとうございました。
（2023年5月17日公開）